【佳佳说法】《互联网诊疗管理办法（试行）》（征求意见稿）有关远程诊疗的可商榷之处

【编者按】连日来，注意到国家卫生计生委办公厅关于征求互联网诊疗管理办法（试行）（征求意见稿）和关于推进互联网医疗服务发展的意见（征求意见稿）意见的相关文件已然在网上流传甚广，并且引发互联网医疗和医院同行高度关注和热议。在此，HIT专家网十分有幸邀请到对于远程医疗相关法律有着专业研究的上海交通大学凯原法学院的于佳佳博士，对其中的部分内容进行深入解读。相信对于各级卫生计生行政主管部门、医疗机构同行进一步认知、完善相关政策有着积极的学术参考价值。

上海交通大学凯原法学院于佳佳博士

日前，国家卫生计生委拟定《互联网诊疗管理办法（试行）》（征求意见稿）（以下简称《办法》（征求意见稿）），并向各地卫计委以及相关部门征求意见。在此，笔者谨针对此《办法》征求意见稿中有关远程提供诊疗的部分，与国家卫生计生委在2014年8月29日发布的《关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》（下文简称为《意见》）进行对照，《办法》（征求意见稿）的内容有如下几个地方值得注意。

第一，《意见》中的“远程医疗”被定义为“互联网诊疗活动”。前者是利用“通讯、计算机及互联网技术（简称为信息化技术）”实施；后者是利用“互联网技术”实施（第2条）。

远程医疗的重点在于“远程”，其最早的表现形式是通过电话将医生和医生或医生和患者连接在一起。计算机和互联网技术发展起来之后，通过互联网远程提供诊疗变得更为普遍。然而，从法律上为性质相同的行为设定规则的角度看，运用通讯技术还是互联网技术提供诊疗服务不具有决定性的意义，诊疗服务的“远程”提供才具有决定性的意义；并且，即使在今天，也不能完全排除通过电话进行远程咨询的情况。《办法》（征求意见稿）采用的概念，会导致相关规则不能适用于全部的“远程”提供的诊疗活动，这是值得商榷的。

 第二，《办法》（征求意见稿）扩大了远程诊疗服务的项目。

在《意见》中，明确远程医疗中的“医疗”包括病理诊断、医学影像诊断、监护、会诊、门诊、病历讨论等。在《办法》（征求意见稿）中，互联网诊疗活动中的“诊疗活动”包括提供疾病诊断、治疗方案、处方等（第2条）。后者包括了处方，扩大了诊疗活动的内涵，这是值得肯定的。特别是，远程手术已经在一些临床技术上得以实现，如果把远程手术也作为一种可供选择的治疗方案或处方，那么也可以包含在后者的服务项目之中。

第三，严格规定了执业准人门槛。

国家卫生计生委在《意见》中提出了两类远程医疗，分别是“一方医疗机构邀请其他医疗机构”，以及“医务人员向本医疗机构外的患者直接提供远程医疗”。无论是哪一类，都必须是在医疗机构的远程医疗平台上开展，禁止医生个人或第三方商业平台开展远程医疗。在这一点上，《办法》（征求意见稿）继承了《意见》的立场，并且更为明确地指出，“互联网诊疗活动应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构提供”（第7条）。此外，《办法》（征求意见稿）禁止“擅自设置审批虚拟医疗机构”（第7条），禁止使用“互联网医院、云医院、网络医院等名称”，上述规定从反面要求，线上诊疗活动必须有落地的医疗机构。

值得注意的是，《办法》（征求意见稿）“鼓励医联体内利用互联网诊疗活动”（第20条）。一直以来，医联体即便获得了法人的身份，是否可以作为医疗机构来认定是备受争议的。《办法》（征求意见稿）既然已经明确指出，只允许医疗机构提供互联网诊疗活动，那么上述规定合理化的必然前提是，将医联体视为了医疗机构。这对于重新确认医联体的法律地位具有重要的意义。

第四，《办法》（征求意见稿）最大的亮点在于，对远程诊疗的适用范围进行了明确且严格的限定，在这一点上，《办法》（征求意见稿）填补了《意见》的空白。

《办法》（征求意见稿）将互联网诊疗服务区分为“医疗机构间的远程医疗服务”和“基层医疗卫生机构提供的慢性病签约服务”（第4条）。将后者的适用范围严格限定于“慢性病签约服务”。其中，“签约”表明了医生面对的不是陌生的患者；“慢性病”表明了“非首诊”或“不需要确诊”。

此外，《办法》（征求意见稿）第14条又一次明确指出，无论是否为基层医疗卫生机构，但凡是“医疗机构”都不得对“首诊”患者进行互联网诊疗活动；即使是非首诊的患者，只要病情出现变化“需要通过亲自诊查才能确诊”的，一概禁止通过互联网进行诊断。这一点与《执业医师法》第23条要求医务人员尽到“亲自诊查”义务的立法主旨是一致的。即科处亲自诊查义务并不意味着原则上禁止远程医疗，而是要求远程医疗的医疗水平应该达到与面对面诊疗相同的医疗水平，这是对远程医疗的适用范围的限制。首诊和重新确诊对于医疗信息的收集有更高的要求，特别是有些疾病的诊断需要触诊，在这种情况下，面对面的诊断成为必要。不过，从立法技术上看，在正式规则制定时，宜将《办法》（征求意见稿）中的第4条和第14条进行整合。

在确保诊疗安全的角度上，《办法》（征求意见稿）将首诊和重新确诊从互联网诊疗活动中排除是可取的。但是，没有充分考虑到紧急医疗和偏远地区或离岸居民（如离岸船舰、航空器所载人员以及设施中的服刑人员）医疗等特殊情况。在上述特殊情况下，虽然远程提供诊疗有导致诊疗水平下滑的危险，但是，考虑到一概禁止远程提供诊疗就意味着剥夺了患者唯一获得救助的机会，应该在一些场景中例外允许通过互联网或其他形式的远程进行首诊和确诊。

第五，关于参与诊疗的医务人员及其所在医疗机构的责任分配问题。

根据《意见》，医疗机构签订合作协议来明确风险和责任的分配。《办法》（征求意见稿）在这一问题上却出现了规定的空白。换言之，既没有继承《意见》的规定，也没有作出新的规定。与此相关，值得注意的是《办法》（征求意见稿）的第21条。该条规定要求，“三级医院开展的互联网诊疗活动主要是与下级医疗机构、基层医疗卫生机构之间的远程医疗服务，为基层医疗卫生机构开展的互联网诊疗活动提供技术支持。”从责任承担的角度上看，上述规定似乎暗示着，既然三级医院仅是提供技术支持，诊疗方案的制定者和实施者是下级医疗机构或基层医疗卫生机构的医务人员，那么最终的责任宜由后者来承担。但是，问题在于，后者之所以向三级医院寻求技术支持、联合三级医院进行会诊，正是因为其专业水平或技能不足以作出恰当的判断，信赖并依赖三级医院的技术水平和判断结论。在这种情况下，除非三级医院提供的技术支持中存在明显过错，否则难以期待后者有能力发现或质疑上述过错。在这种情况下，让后者承担责任，有失公平。并且，更为消极的后果是，如果法律上不分情况来严格认定三级医疗机构的责任，三级医疗机构及其医务人员会因为感受不到法律上的约束或强制而降低参与互联网诊疗活动中的注意程度，从而导致远程会诊的水平得不到保障。

第六，关于患者的知情同意权保护问题。

《意见》中曾规定，远程医疗服务的“邀请方应当向患者充分告知并征得患者的书面同意”。这仅是规定了说明告知的主体，而没有明确说明告知的内容。《办法》（征求意见稿）只规定了，基层医疗卫生机构通过互联网提供慢性病签约服务的情况下，应该向患者告知“互联网诊疗活动内容流程、双方责任权利义务以及医疗损害风险等”内容。

相比面对面的诊疗，通过互联网技术可能带来更高以及更多样的风险。所谓更高，互联网技术应用中的不稳定因素提升了诊疗本身的风险。所谓更多样，通过互联网传送的诊疗信息有泄漏的风险，这会侵害到患者的生命健康权益之外的个人隐私权。此外，某一诊疗方案或处方的作出者并非患者眼前的医务人员而是远端的医务人员，这一点是否有必要让患者知晓，也是需要考虑的问题。上述问题在《办法》（征求意见稿）中没有得到很好的回应。

综上所述，虽然相比《意见》，《办法》（征求意见稿）的内容更加丰富，特别是严格限制远程诊疗的准入条件和适用范围堪称亮点，但是，仍有需要进一步完善之处。

【作者简介】于佳佳，上海交通大学凯原法学院讲师、硕士导师。东京大学法学博士。曾为日本学术振兴会特别研究员；德国马克斯普朗克外国刑法和比较刑法研究所客员研究员；美国华盛顿大学法学院访问学者；Revista Penal (ISSN: 1138-9168)杂志比较法研究专栏的合作研究者。学术成果包括中文、日文、英文和西班牙文的论著，主持社科课题多项。

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